廣告法實(shí)施五大疑難問(wèn)題首獲澄清
2015-12-03
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| 記者今天（2日）從國(guó)家工商總局獲悉，近日，中國(guó)廣告協(xié)會(huì)召開(kāi)研討會(huì)，對(duì)廣告法實(shí)施以來(lái)的5大疑難問(wèn)題統(tǒng)一了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 值得注意的是，就絕對(duì)化用語(yǔ)的范圍，此次會(huì)議明確：廣告中禁止使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語(yǔ)，并不意味著廣告中禁止使用所有含“最”字的詞語(yǔ)。 絕對(duì)化用語(yǔ)范圍不能無(wú)限放大 據(jù)了解，此次研討會(huì)主要圍繞互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范、廣告代言人的認(rèn)定、絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)范、虛假?gòu)V告的認(rèn)定、互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范五個(gè)問(wèn)題展開(kāi)討論。會(huì)上，國(guó)家工商總局廣告司、國(guó)家食藥總局稽查局以及北京、上海、廣東工商局有關(guān)負(fù)責(zé)人，就廣告法實(shí)施疑難問(wèn)題提供了重要的指導(dǎo)意見(jiàn)。 就廣告法實(shí)施后的絕對(duì)化用語(yǔ)的范圍問(wèn)題，中廣協(xié)認(rèn)為，“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)之所以被禁止在廣告中使用，是因?yàn)樵诮^大多數(shù)情況下，上述詞語(yǔ)不僅違反了公平競(jìng)爭(zhēng)原則，還違背了廣告的真實(shí)性原則。 因此，絕對(duì)化用語(yǔ)的范圍應(yīng)當(dāng)以廣告法對(duì)廣告內(nèi)容的原則性規(guī)定為基本依據(jù)，不能認(rèn)定所有含“最”的詞都不能使用。 判斷代言人一看署名二看形象 新廣告法實(shí)施以來(lái)，廣告代言人的認(rèn)定問(wèn)題，一直是外界關(guān)注的焦點(diǎn)。就此，會(huì)議認(rèn)為，判斷是否有代言人、是否是代言人應(yīng)主要從兩方面來(lái)看，即“廣告主以外”及“以自己的形象或者名義”。 會(huì)議指出，就本質(zhì)而言，廣告是廣告主的意思表示。當(dāng)廣告中出現(xiàn)廣告主之外的、具有獨(dú)立人格的“人”的意思表示時(shí)，即可斷定廣告中出現(xiàn)了代言人。 對(duì)于一些知名度較高的主體，雖然廣告中沒(méi)有標(biāo)明其身份，但對(duì)于廣告所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的受眾而言，屬于較為知名，通過(guò)其形象即可辨明其身份的，也屬于“以自己的形象”。 因此，如果廣告中沒(méi)有標(biāo)明身份，對(duì)于相關(guān)受眾而言也難以辨別其獨(dú)立身份的，則屬于廣告中演員的表演，不屬于廣告代言。 認(rèn)定“虛假?gòu)V告”看是否構(gòu)成欺騙 現(xiàn)實(shí)中，如何認(rèn)定虛假?gòu)V告，也是對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法部門(mén)的一個(gè)挑戰(zhàn)。對(duì)此，會(huì)議認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“含有虛假內(nèi)容的廣告”和“含有引人誤解內(nèi)容的廣告”、“虛假?gòu)V告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”。 中廣協(xié)指出，廣告內(nèi)容虛假，是指廣告內(nèi)容不真實(shí)，與實(shí)際情況不符。廣告內(nèi)容引人誤解，一般是指廣告中使用含糊不清，或者有多重語(yǔ)義的表述，或者表述雖然真實(shí)，但是僅陳述了部分事實(shí)，讓人引發(fā)錯(cuò)誤聯(lián)想。 因此，“虛假?gòu)V告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”雖然都存在虛假性，但是“虛假?gòu)V告”的結(jié)果是欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，而“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”能夠被正常的消費(fèi)者正確理解其含義，不足以構(gòu)成欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。 互聯(lián)網(wǎng)廣告主五種應(yīng)知情形明確 互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范問(wèn)題，是當(dāng)前社會(huì)普遍關(guān)注的另一重點(diǎn)。其中，最受爭(zhēng)議的有兩點(diǎn)：一是主體身份問(wèn)題，二是廣告法規(guī)定的“應(yīng)知”情形界定問(wèn)題。 對(duì)此，此次會(huì)議均給出明確界定。會(huì)議提出，互聯(lián)網(wǎng)廣告關(guān)鍵要區(qū)分不同的廣告市場(chǎng)主體，并依據(jù)主體身份確定各自的法律責(zé)任。 會(huì)議認(rèn)為，廣告法規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。因此，在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域，各廣告主體的認(rèn)定及其義務(wù)也應(yīng)當(dāng)以廣告法為根據(jù)。 針對(duì)廣告法新增的“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”在互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中的主體身份，中廣協(xié)表示，一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者只是為他人發(fā)送、發(fā)布廣告的活動(dòng)提供信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)時(shí)，不是廣告發(fā)布者。 但是，中廣協(xié)有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，如果互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的行為超出了前述功能范圍，不只是信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)，則應(yīng)當(dāng)就具體的行為認(rèn)定其在廣告活動(dòng)中所扮演的角色，要求其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。 廣告法第四十五條規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。但是，這里的“應(yīng)知”應(yīng)包括哪些情形呢？ 對(duì)此，會(huì)議明確，“應(yīng)知”應(yīng)包括五種情形：（一）廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)或者其他政府部門(mén)進(jìn)行提示告誡或者公示的；（二）消費(fèi)者組織或者其他社團(tuán)組織發(fā)出通知書(shū)函，且有足夠違法證據(jù)支持的；（三）消費(fèi)者投訴特別集中，且有足夠違法證據(jù)支持的；（四）有證據(jù)顯示互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)違法廣告進(jìn)行過(guò)編輯處理的；（五）基于現(xiàn)有技術(shù)水平，監(jiān)測(cè)搜查手段容易進(jìn)行識(shí)別的。 是否給付“對(duì)價(jià)”是認(rèn)定廣告關(guān)鍵 就廣告的定義問(wèn)題，此次研討會(huì)提出，商業(yè)廣告雖然包含著一定的商品和服務(wù)信息，但是應(yīng)當(dāng)與其他商品和服務(wù)信息相區(qū)別。 會(huì)議認(rèn)為，這種區(qū)別主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：首先，廣告的目的是推銷(xiāo)商品或者服務(wù)。不以推銷(xiāo)為目的的對(duì)商品或者服務(wù)的介紹，不屬于廣告。 其次，在廣告主委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的情形下，廣告主向廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者給付一定的對(duì)價(jià)，是判斷廣告與非廣告信息的關(guān)鍵。 再次，廣告具有公開(kāi)性，與一般書(shū)面要約邀請(qǐng)、要約相區(qū)別。在大多數(shù)情況下，廣告屬于要約邀請(qǐng)；廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。但是，不是所有的要約邀請(qǐng)、要約都是廣告。 最后，廣告應(yīng)當(dāng)與商品標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)相區(qū)別。 據(jù)了解，中國(guó)廣告協(xié)會(huì)目前已將此次研討會(huì)和前期系統(tǒng)研究的成果，形成會(huì)議紀(jì)要，將在向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行匯報(bào)后予以印發(fā)。 |